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2019云南公益岗时政热点:传统“礼刑文化”中能发掘什么

2019-09-23 11:24:46 来源:光明网

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作者:清华大学法学院助教 李平

理解中国传统的礼与刑关系,须以传统文化天道自然性(或曰天人合一)、泛政治性、道德性特质为基础,循其本身的脉理加以体认,方能把握礼刑制度、学理制度展开的规律。进而可获得反思当前一般法律观念及西式法律制度、法律理论困境的理论。

“礼”之义

传统语境中的“礼”至少包括三层内涵:

一是礼俗,即民间基于习惯而践行的特定行为模式,尤其是仪式行为。例如婚丧嫁娶中的仪节。现今大部分关于礼与刑、礼与法关系的研讨,主要的关注对象都是实定法与礼俗之间的互动。礼俗之所以被遵行,表面上看是源自习惯、风俗等等,以及社会心理层面的惯性;深究起来,它的生命力更源自于文化传统贯注其中的价值认同。

二是礼文,指礼的外在表现形态,可从两个向度理解:一为礼制,即规范化、制度化的礼的规则。这个意义上的礼制即法制。二为礼仪,是以规范形式呈现出的礼的仪式,例如婚礼、丧礼时的服制等。这些仪式同时也是价值、伦理内涵的表征。规范即价值,乃是理解传统中国礼制的重要前提。

三是礼质,指礼的精神、价值、伦理内涵。把礼质从礼文中抽绎出来,并赋予之以善德的内涵,是孔子对礼文化的最重要贡献,也为之后礼、法、刑的发展奠定了基础和方向。礼质是礼文的价值内核,礼文是礼质的外化表现和载体。最理想的状态莫过于“文质彬彬”,但一般情况下两者可能并不完全相契。

近代以降,传统礼文化受到严重冲击。礼俗的影响力虽持续至今,但传承中颇有损益。礼文遭到了近乎毁灭性的打击,制度化的礼仪被弃之不用。人们对礼质也丧失了认同和理解,这与西方价值观念和思维方式自清末以来建立起的压倒性优势有直接关系。相应地,当下的法律制度,包括刑法在内与礼质难以相融。

“刑”之论

“刑”有广狭三义之分。最狭义者专指肉刑,广义可指所有刑事惩罚,最广义指一切具有规范性的法律制度。

中国早期实则“刑”和“罚”两相独立。最早刑专指肉刑,只针对族外人施用,故有“大刑用甲兵,中刑用刀锯”之言。“罚”是针对族内成员过错施用的惩戒措施,也就是后世所说的“象刑”。如《孝经纬》说“五帝画象”,表明当时族内罚的常制为“象刑”,即不损毁肉体,仅标示身份减等且意在羞辱、隔离和教化的道德耻辱性惩罚机制。这样设置与早期社会纯以血亲、祖灵为纽带有关。禹夏以后出现“刑书”制度,将刑、罚合并到单一法律制度中,且消弭了曾经的族内、族外之分,代之以政治地域作为适用刑罚范围。同时早在尧舜时就已确定的审判、用刑原则,如区分故意过失、慎刑、恤刑等一直得到了沿用。更重要者在于作为刑罚制度基础的天人合一观念一以贯之。刑及与之相关的具体制度设计既不孤立,也不偶然,始终是与宇宙秩序和人类整体性秩序有机关联。这与现今源自西方的刑法理念、制度存在根本性差异。尽管刑法看似都是人为创设的制度,但是必需以天道为依托。

孔子和之后儒生反复作出义理创化,天道的内涵全然道德化了。这意味着:其一,一切秩序、规则都以德为内涵,刑的性质、价值都概莫能外。其二,刑的最终目的指向德,正所谓“阳为德,阴为刑,刑反德而顺于德”(《春秋繁露·阳尊阴卑》)。

礼与刑

礼刑关系经常被化约为德刑关系,这种认识并不准确。应该说,礼和刑俱是德的外化表征,同时也是成就德化秩序的必不可少的要件。按照汉代以后儒生的观点,礼对应春,刑对应秋,春、秋俱是自然之所应有,礼、刑也都是人类政治社会之所必需。刑本身就是德的显化,是促成人类德化的手段。也可说,前节所论的礼之质,同样也是刑之质。这个“质”既是孔子所欲成就的善德,也是老子、庄子所推崇的上德、全德。宇宙秩序的完善是德的表现;人类和谐有序且与宇宙秩序(或曰天道)相融洽也是德的表现。先哲在此基础上对礼刑关系的看法要可归为三类:

一是德主刑辅。如曰“天之志,常置阴空处,稍取之以为助,故刑者德之辅,阴者阳之助也。”(《春秋繁露·天辨在人》)不过这个层次的德主要指恩德,与刑同属于治术,而非推至极致的善德。

二是礼先刑后。正所谓“夫礼禁未然之前,法施已然之后;法之所为用者易见,而礼之所为禁者难知。”(《史记·太史公自序》)这表明礼是常态的规则,刑是应对变态情况的规则。两者相互配合以构成完备的社会规则体系。

三是礼高刑低。如言“礼不下庶人,刑不上大夫。”(《礼记·曲礼上》)这句话长期以来备受曲解,似与庶人常有礼(俗),卿大夫亦处刑的实情不符。此言实是意在宣示政治、社会身份应与道德水准成正比。同理,直接表征道德水准的礼,较之矫正道德缺陷的刑应居于上位。

刑法之“理”

目光转回到现实中,不难发现与传统文化格格不入的状况。当代刑法理论与法律制度几乎全以西方法文化为依托,基质与礼质本不契合。这表现在现代刑法的两大特质上:一是罪与刑(罚)之间关联任意性。为什么“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的”(刑法第164条)和“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的”(刑法第247条)都“处三年以下有期徒刑”?不同质的犯罪行为凭什么作等量的惩罚?又为什么是如此量刑恰好能够适配上述罪行?尽管可以解释出习惯、强制力等依据,但除了人为设定之外更无深层的“道理”支撑。二是功利性。现代刑法理论无论将刑罚的功能认定为惩罚、威慑、训诫、教化,都依托于理性和功利。立法者的预期只针对同样讲本图利的理性个体方才有效。使人基于功利理性考量以后不行犯罪之事成为了刑法的“极限”。除此之外,人们是否果然不欲作恶,是否有向善之念,全然不在刑法可及的范围内。

是可窥见,现代刑法割断了与天道自然性的连结,纯粹是人定的惩罚机制,自然难以超越功利理性直接指向成就善德。尽管刑法也以维系秩序为目的,但此秩序同样也不以天道和善德为内质。止恶是为了防止失序,而非成善,不免使得刑法本身具有相当的有限性,且可得以理性方式加以规避。

反观传统的礼刑文化,尽管制度本身大多失去了直接适用的社会基础,但其中蕴含的制度设计思路和理念,却足以弥补西式刑法制度及其理论之失。可见,如何将前论所及的传统礼刑文化作现代阐释并反哺当下中国的法治建设,确有进一步研讨的必要。

信息来源:http://theory.gmw.cn/2019-09/18/content_33167852.htm

原作者:清华大学法学院助教 李平

原标题:传统“礼刑文化”中能发掘什么

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